Por Carlos Javier Galán, abogado
Publicado en el blog A Definitivas, 20.12.2018
A diferencia del crédito bancario, supervisado por el Banco de España, el sector de los préstamos hipotecarios extrabancarios fue situado bajo la teórica tutela de los departamentos de Consumo de las Comunidades autónomas por la Ley 2/2009. Sin conocimiento real de un sector complejo y ciertamente fangoso, sin medios suficientes y con una llamativa falta de voluntad política de cumplir la función encomendada, la realidad es que ese control no se ha ejercido ni se ejerce de forma efectiva.
Baste señalar, como elocuente ejemplo, el incumplimiento generalizado, que persiste ocho años después, de la previsión del artículo 3: la obligación de constituir Registros públicos de prestamistas e intermediarios en las distintas Comunidades, para dotar de transparencia al sector ante las autoridades y ante los prestatarios.
En medio de esa falta de vigilancia en la que se desenvuelven los prestamistas no bancarios, los abusos y los fraudes siguen siendo, desgraciadamente, moneda corriente. Si en aquellos casos en que interviene un banco o un establecimiento financiero de crédito se han sucedido, a pesar de todo, prácticas abusivas conocidas por toda la opinión pública (swaps vinculados, cláusulas suelo, repercusión de gastos, etc.) imagínense lo que supone la actividad de los prestamistas mal llamados “privados”, cuya actividad -como la experiencia nos demuestra- escapa en la práctica a cualquier control.
En ese escenario, son frecuentes las ocasiones en las que se producen hechos que van incluso más allá de lo sancionable administrativamente o de lo reclamable en la vía jurisdiccional civil. Nos encontramos a menudo con auténticas estafas, penalmente relevantes, llevadas a cabo por tramas criminales organizadas, cuyo objetivo es apoderarse de inmuebles de personas vulnerables, con necesidades económicas apremiantes, mediante negocios leoninos, en los que realizan un desembolso real irrisorio.
En ese escenario, son frecuentes las ocasiones en las que se producen hechos que van incluso más allá de lo sancionable administrativamente o de lo reclamable en la vía jurisdiccional civil. Nos encontramos a menudo con auténticas estafas, penalmente relevantes, llevadas a cabo por tramas criminales organizadas, cuyo objetivo es apoderarse de inmuebles de personas vulnerables, con necesidades económicas apremiantes, mediante negocios leoninos, en los que realizan un desembolso real irrisorio.
Cuando estamos ante estas situaciones, evidentemente es aconsejable consultar a un abogado e interponer denuncia o querella. Y, si se está dirigiendo una ejecución hipotecaria contra la víctima, existe la posibilidad de solicitar su suspensión invocando esa prejudicialidad penal.
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y PREJUDICIALIDAD PENAL: LA REGULACIÓN LEGAL
El artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los procedimientos de ejecución hipotecaria se suspenderán “cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de esta Ley, la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución”.
No se trata, obviamente, de que el órgano civil realice un enjuiciamiento de los hechos denunciados, función que incumbe al órgano penal competente. Sólo debe constatar si existe una causa abierta y si en la misma se están investigando hechos que, en caso de resultar finalmente acreditados, determinarán la falsedad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución.
El artículo 569, al que se efectúa remisión, es el precepto aplicable a cualquier ejecución en general. El mismo prevé que “si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución”.
Obsérvese que corresponde al juez valorar si concurren o no esos presupuestos legales pero que, si la conclusión es afirmativa, la consecuencia es obligada, a la vista de la redacción imperativa del precepto: no dice que “podrá acordar…” sino que “acordará la suspensión”. No nos encontramos, pues, ante una decisión discrecional, sino legalmente tasada.
¿SÓLO SE SUSPENDE POR PRESUNTA FALSEDAD?
La diferencia del tenor literal de ambos preceptos, el referido a la ejecución en general y el especial previsto para la ejecución sobre bienes hipotecados, ha servido de base a una interpretación judicial muy extendida que, con todos los respetos, me parece sumamente cuestionable.
Pretenden no pocos órganos judiciales que, al aparecer la mención de la nulidad del título en el artículo 569 y no estar presente en el 697, debe concluirse que la voluntad del legislador era que la ejecución hipotecaria se suspendiera exclusivamente cuando en la causa penal se esté investigando la falsedad formal del título y no en otros supuestos.
Así lo asegura, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de fecha 15 de junio de 2005: “La comparación entre el artículo 569, referido a la ejecución general, y el artículo 697 que regula la ejecución hipotecaria, evidencia una importante diferencia, cual es que en este último precepto no se permite la suspensión por prejudicialidad penal por causa de nulidad del título, como en cambio, sí se admite en el proceso de ejecución general. Y esta diferencia no es fruto de la omisión o el olvido, sino una lógica consecuencia de la fuerza que la ley atribuye a la garantía hipotecaria, limitando al máximo las causas de suspensión del proceso de ejecución de la garantía, tanto las referidas a las propias causas de oposición (…), como a la suspensión por causa de prejudicialidad penal”, argumentación que se reproduce en autos del mismo órgano de 24 de octubre de 2008, 21 de diciembre de 2009, 18 de julio de 2011, etc.
Tal interpretación parece haber hecho fortuna en el “copia y pega” de cierta jurisprudencia menor, reproduciéndose en su literalidad en autos de las Audiencias Provinciales de Castellón de 10 de septiembre de 2010, de Valencia de 13 de diciembre de 2010, de Granada de 16 de marzo de 2012, 30 de marzo de 2016 y 25 de abril de 2017, entre otros muchos.
Sin embargo, pretender que las ejecuciones en general pueden suspenderse si existe una investigación penal sobre la falsedad o nulidad del título y que, sin embargo, en la ejecución hipotecaria sólo quepa el primer supuesto y no el segundo, me parece que es prescindir por completo del resto de la dicción literal del artículo: “… o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución”.
Que la técnica legislativa no sea afortunada no debería llevarnos a una interpretación demasiado simplista y que, en mi opinión, no resiste un análisis jurídico riguroso. ¿A ustedes le les ocurre algún ejemplo de ejecución válida y lícita de un título nulo? A mí tampoco. Todavía a día de hoy no he encontrado ningún jurista que sea capaz de indicarme un solo caso en el que sea posible que, siendo nulo el título, el despacho de ejecución del mismo sí resulte válido y lícito.
Aunque no haya referencia expresa a la nulidad del título en el artículo 697, si el hecho delictivo que se investiga acarrea la nulidad en caso de resultar probado, también determinará como consecuencia la invalidez o ilicitud de la ejecución.
Mucho más atinado me parece, en este sentido, el análisis que realizó el auto de 22 de septiembre de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, a pesar de que no haya tenido en resoluciones de otros órganos tan buena acogida como la anteriormente citada. En ese caso, el tribunal acuerda que procede la suspensión al existir causa penal “con independencia de que en su seno se investiguen presuntos delitos de falsedad documental o no, ya que el artículo 697 de la LEC no limita a los supuestos de falsedad documental la suspensión del proceso de ejecución hipotecaria”. Para este tribunal, “no se distingue en el ámbito de la ejecución hipotecaria (…) entre la investigación de hechos constitutivos de falsedad documental y cualesquiera otros hechos que pudieran motivar la ineficacia del despacho de ejecución”. Por ello, “procederá la suspensión cuando conste la existencia de un proceso penal en que se investiguen hechos que puedan determinar la falsedad del título, invalidez o ilicitud del despacho de ejecución, pero sin indicar que el proceso haya de continuar hasta un momento procesal determinado, y sin distinguir efectos entre la investigación por supuestos de falsedad documental con respecto a otros posibles motivos de invalidez del despacho de ejecución”.
EL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO YA NO ES LO QUE ERA…
Pero es que, además, resulta llamativo que el razonamiento de que estamos ante “una lógica consecuencia de la fuerza que la ley atribuye a la garantía hipotecaria, limitando al máximo las causas de suspensión del proceso de ejecución de la garantía, tanto las referidas a las propias causas de oposición, como a la suspensión por causa de prejudicialidad penal”, elaborado antes de la reforma legal del proceso de ejecución hipotecaria, se siga reproduciendo literalmente tras ésta, como si nada hubiera cambiado.
Porque es cierto que, hasta el año 2013, sólo se permitía oposición por extinción de la propia garantía o por error en la cantidad exigible, pero la situación cambia notablemente tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 y la obligada reforma legal operada por la Ley 1/2013.
Realmente, uno de los problemas de fondo es precisamente ese: que la regulación de nuestro proceso de ejecución hipotecaria, tras los pronunciamientos europeos que nos forzaron su modificación, ha quedado parcheada y afectada de una notable incoherencia interna.
Durante muchos años, el proceso hipotecario estuvo configurado así: como un cauce procesal de cognición limitada, en el que la validez formal de un título hipotecario inscrito daba acceso a un sistema de ejecución ágil y privilegiado para el acreedor, con limitadísimas posibilidades de oposición por parte del deudor y que muy difícilmente se paralizaba.
Pero es más que dudoso que pueda seguirse predicando ese carácter -como hacen algunas de las sentencias citadas- tras la modificación operada por la Ley 1/2013, que prevé la posibilidad de oponerse alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual, con suspensión inmediata en caso de formularse tal oposición.
Ciertamente, la reforma de 2013 debió ser aprovechada para cambiar la regulación del proceso hipotecario, a fin de adecuarlo a esta nueva configuración. Lejos de ello, se introdujo sin más una nueva causa de oposición que suspende el proceso, mientras se mantenía el resto de la regulación originaria, pensada para un proceso que apenas se podía suspender por nada.
Con este remiendo llegamos al auténtico despropósito que supone que la ejecución hipotecaria se pueda suspender hoy si se alega la nulidad de una cláusula concreta por abusividad (artículo 695.1.4ª) y sin embargo no se pueda suspender si lo que se invoca es la nulidad de todo el contrato de préstamo (artículo 698.1).
Con todo, la posibilidad -aun limitada- de sustanciar una causa de oposición de fondo y el hecho de que la mera articulación de la misma suspenda automáticamente el proceso, desnaturaliza la anterior concepción de la ejecución hipotecaria, que considero difícilmente vigente como argumento para imponer, de paso, una interpretación restrictiva de la previsión de suspensión por prejudicialidad penal.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, GARANTISTA PARA EL EJECUTADO
Por el contrario, creo que nuestros tribunales deberían tener muy en cuenta la advertencia que dirigió el Tribunal Constitucional en su sentencia de 13 de enero de 2014. Precisamente se analizaba la negativa del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid a suspender una ejecución hipotecaria en un caso de prejudicialidad penal. El Constitucional, al otorgar amparo a la recurrente, asegura: “No podemos dejar de considerar que, debido a las especiales características de este proceso de ejecución hipotecaria, a las limitadas posibilidades de contradicción del ejecutado, y a las gravosas consecuencias jurídicas que puede acarrear, las garantías procesales deben observarse con especial rigor y con una más intensa diligencia”.
